I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Se reconoce la facultad del condómino de hipotecar su parte indivisa, tal como disponen los arts. 2676, 2677, 2678, 3123 y 3124 del Cód. Civil.
Pero se aclara que los efectos de la partición del objeto común solo alcanzarán al acreedor hipotecario en tanto y cuanto haya prestado su consentimiento expreso a ella.
No se consideran, en cambio, los conflictivos casos de hipotecas constituidas por el condómino sobre la totalidad del inmueble o sobre una parte materialmente determinada de éste (arts. 2682, 2683 y 3123 del cuerpo legal citado).
Ello así, dado que se trata de gravámenes que como tales son ineficaces, pues quien los ha pactado se ha extralimitado en sus prerrogativas y que excepcionalmente pueden verse convalidados si del resultado de la partición el objeto del gravamen de adjudica en el todo o en la parte afectada al comunero hipotecante.
La fuente es el art. 2105 del Proyecto de Código Civil de 1998.
II. COMENTARIO
1. La hipoteca constituida por el condómino sobre su parte indivisa
Entre las facultades de disposición jurídica que tiene el condómino está por cierto, la de constituir derecho reales de garantía en seguridad de obligaciones propias o ajenas.
La suerte del gravamen está ligada al resultado de la partición, que a tales efectos opera propiamente como una condición resolutoria. Ello así, pues tal acto extintivo de la comunidad tiene efectos declarativos y retroactivos al comienzo mismo de aquélla, de manera que quien resulte beneficiario en ella será reputado como propietario inicial del bien, como sin el mismo nunca hubiera estado en varias manos.
Con lo cual, si el inmueble es adjudicado en propiedad exclusiva a un comunero distinto al constituyente de la garantía real, la misma queda sin sustento objetivo, por la ficción legal y eficacia retroactiva antes mentadas, extinguiéndose irremediablemente.
Pero esto es así, en tanto y cuanto el acreedor hipotecario haya consentido expresamente la partición extrajudicial del objeto común, como dispone de manera expresa la norma en análisis. En caso contrario, el resultado de aquélla le resulta inoponible, y por ende, puede exigir en su caso la ejecución de la garantía.
La participación del acreedor hipotecario en la partición (sea esta judicial o extrajudicial), es insoslayable, pues hace a la defensa misma del derecho real de garantía en cabeza de su titular, quien de otro modo puede verse privado de su prerrogativa en forma inconsulta.
Distinto es el caso en que el bien raíz se enajene a un tercero extraño a la comunidad, pues aquí el gravamen subsiste al no operar los efectos especiales de la partición.
En resumidas cuentas, durante la vigencia del condominio, la hipoteca sobre parte indivisa es plenamente eficaz y el acreedor puede proceder a su ejecución, aunque siempre limitada a la porción inicialmente comprometida.
Si a consecuencia de la partición extrajudicial del inmueble, consentida de modo expreso por el acreedor hipotecario, éste se adjudica en plena propiedad al constituyente del gravamen, la hipoteca subsiste aunque acotada a la parte indivisa afectada ab initio.
Si el resultado de la partición conformado por el acreedor favorece a un comunero distinto al hipotecante, opera la condición resolutoria y la garantía se extingue.
Ello así, pues el constituyente del gravamen nunca tuvo derecho alguno sobre el inmueble de marras con lo cual mal pudo comprometerlo en tal gravamen.
2. La hipoteca constituida por todos los condóminos
En este supuesto, la hipoteca es plenamente válida, eficaz y en su caso, ejecutable, sea que la cosa esté en poder de todos los comuneros, o bien, que por el resultado de la partición, se haya adjudicado a uno de ellos, o que se haya enajenado a un tercero ajeno a la comunidad.
El gravamen del caso, recae sobre todo el inmueble, de manera que cada uno de los comuneros está obligado, a estos fines, por la totalidad de la deuda, por el principio de la indivisibilidad de las garantías reales. En rigor, por la parte del débito que corresponde a sus congéneres, cada condómino será, en sentido estricto, un propietario no deudor, con lo cual, afecta a ella el bien común (en el que se proyecta su parte indivisa), pero no el resto de su patrimonio.
Esta solución, no significa que se establezca solidaridad alguna entre los comuneros, motivo por el cual, cada uno de ellos sólo puede ser demandado por la parte que le corresponda de la deuda. Sin embargo, por ella (la parte del pasivo que le corresponda como deudor), responde con todo el inmueble gravado, toda vez que el acreedor no está obligado a realizar ejecuciones parciales.
En otros términos, se conjugan por un lado, la indivisibilidad de la hipoteca, como carga real, y la obligación por el otro, que si no se dispone en sentido contrario, será mancomunada y no solidaria. Prueba de ello es que una vez ejecutada y agotada la garantía inmobiliaria, de restar un saldo deudor, los reclamos que el acreedor dirija contra cada uno de los condóminos serán por su cuota parte mas no por el total.
En suma, en este caso se está ante una sola hipoteca constituida por todos los comuneros y no frente a la sumatoria de hipotecas de partes indivisas.
III. JURISPRUDENCIA
La hipoteca por el condómino de su cuota queda subordinada al resultado final de la participación, a menos que se ejecute antes la garantía y se venda la parte indivisa que afecta el crédito. La partición es sólo una forma particular de extinción del condominio, pero que en modo alguno puede afectar el desarrollo del derecho durante su vigencia, ni los derechos y obligaciones de los comuneros, pendiente la división. Por ello, el acreedor puede perfectamente dar curso a la ejecución hipotecaria, sin tener que esperar la partición, ni tampoco provocarla
(CNCiv., sala C, 21/9/1995, Lexis Nº 1/16473).
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LEY 26.994/14 CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
LIBRO CUARTO – DERECHOS REALES
TÍTULO XII. - DERECHOS REALES DE GARANTÍA
CAPITULO 2 HIPOTECA
Comentario de RICARDO JAVIER SAUCEDO
Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.
Editorial La Ley 2014.
Art. 2205. Concepto.
Art. 2206. Legitimación.
Art. 2207. Hipoteca de parte indivisa.
Art. 2208. Forma del contrato constitutivo.
Art. 2209. Determinación del objeto.
Art. 2210. Duración de la inscripción.
Art. 2211. Convenciones para la ejecución
Art. 2207. Hipoteca de parte indivisa. Página 5042
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