Cementerios privados.
Concepto.
Cementerio es el lugar destinado al descanso de los restos mortales. Como la muerte es un fenómeno muy vinculado con la religión y las cuestiones sagradas, en su origen los cementerios estaban a cargo de las autoridades eclesiásticas y aparecían anexados a iglesias y conventos.
Los cambios operados en las costumbres trajeron como consecuencia la secularización de los cementerios (49) y su puesta en manos del Estado, aun cuando aparezcan también pequeñas necrópolis de carácter familiar formando parte de heredades privadas, como por ejemplo, en nuestro país, en las estancias.
Aparecen así los cementerios públicos, que son considerados por el art. 2340, inc. 7 CC, como perteneciente al dominio público del Estado,(50) y específicamente al dominio público municipal (art. 2344 CC), sin embargo Vélez Sársfield no lo legisló, tal vez por entender que estaban sometidos al derecho público.
Efectivamente, las normas aplicables a los cementerios públicos como integrantes del domino público del Estado y, por consiguiente, también lo relativo a los derechos que emergen de su ocupación por los particulares a los efectos del depósito de despojos mortales, incumben al derecho administrativo.
Los principios jurídicos que los rigen en la actualidad se hallan contenidos principalmente en ordenanzas municipales, además de los que son fruto de la labor de la jurisprudencia.
Asimismo, cabe apartar del estudio de la problemática específica de los cementerios privados a los que algunas comunidades extranjeras se hallan autorizadas a mantener, en virtud de tratados celebrados con los respectivos países de origen,(53) cementerios que se han organizado como asociaciones de las comunidades correspondientes, ejerciendo el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, o el Municipio en que se encuentren, el poder de policía mortuoria.
La cuestión de los cementerios privados irrumpe en el campo de las preocupaciones jurídicas en los últimos tiempos, a raíz de la escasez de recursos del Estado que permitan aumentar la prácticamente colmada capacidad de los cementerios públicos, pero también cuando, por otras razones -requerimientos de ciertos estratos sociales, motivos religiosos, etc.-, comienzan a aparecer cementerios de propiedad de personas privadas que, persiguiendo fines de lucro y sin perjuicio de reconocer el ejercicio de la policía mortuoria por parte del Estado, otorgan a los particulares derechos sobre determinadas parcelas, a los efectos de la inhumación de cadáveres, a cambio del pago de un precio.
Es este último vínculo, el que se halla regido por el derecho privado, por lo que corresponde aquí introducirnos en su examen, no sin destacar que se trata (como en el caso de los clubes de campo y la multipropiedad) de un tema apasionante que invita a una meditación y estudio profundizados.
La Provincia de Buenos Aires cuenta con un régimen administrativo que se refiere a cementerios privados a partir de la derogación de la ley que los prohibía (8357/1974) por la ley 9094/1978, que modificó la Ley Orgánica Municipal. La ordenanza general 221/1978 es la que regula el régimen de los cementerios privados, exigiendo que quienes vayan a afectar un inmueble a la instalación de un cementerio acrediten previamente la calidad de dueños del bien y que los proyectos de construcción se sujeten a las características de necrópolis parquizadas ("cementerios parque"). Dicha ordenanza también se refiere a las características físicas que debe reunir el inmueble, impone la previa aprobación de las tarifas por la Municipalidad y prohíbe establecer restricciones por motivos religiosos, sociales, raciales o políticos. Naturalmente, y dado el carácter local de la Ordenanza, no define la naturaleza y alcance del derecho que, sobre determinados espacios, pueden ser concedidos a particulares para la inhumación de cadáveres o depósito de cenizas, porque este vínculo incumbe al derecho privado patrimonial y, por consiguiente, regularlo es facultad del legislador nacional, sin perjuicio de la policía del servicio público mortuorio, que es de la competencia del derecho público local, por ser propio del Estado (55).
Se plantea entonces -al igual que respecto a los conjuntos inmobiliarios- el problema de dilucidar la naturaleza jurídica de ese vínculo, de la que derivará el régimen jurídico aplicable. Empero, los interrogantes que suscita el derecho concedido a los particulares para la inhumación en los cementerios privados no se agotan con el referido a su naturaleza jurídica; y podrían agregarse -para solo mencionar los fundamentales- los que plantea la cotitularidad de sepulturas, el embargo y ejecución de sepulturas, la prescripción adquisitiva de sepulturas y la defensa del derecho sobre la sepultura.
Para responder a dichos problemas se no debe perder de vista que los derechos del titular de la sepultura aparecen sometidos a un doble orden de restricciones: por un lado las derivadas del derecho público, en lo relativo al poder de policía mortuoria; y por el otro, las que provienen del destino especial que apuntan a satisfacer el descanso de los despojos mortales, situación que compromete principios culturales y religiosos implicados en el respeto debido a los muertos, (56) sin que pueda perderse de vista al empresario o desarrollista, que es quien organiza el cementerio ofreciendo servicios económicamente rentables a través de empresas comerciales que persiguen obvios fines de lucro. Cabe advertir que, una vez organizado el cementerio y "colocados" por un precio -a través del mismo propietario del predio afectado o de otra empresa promotora- los lugares destinados a sepultura, surge el problema del mantenimiento del servicio, que también resulta imprescindible contemplar.
3.2 Naturaleza jurídica.
El problema que más ha preocupado a la doctrina ha sido el de discernir el tipo de derecho que asiste al usuario sobre el sepulcro, aunque debe tenerse presente que quienes adquieren un derecho para asegurar su sepultura en determinado lugar no sólo persiguen la finalidad estricta de tener un lugar para el descanso de sus propios restos o los de sus deudos, sino también la de contar con los servicios necesarios para ello (servicios de inhumación, conservación de instalaciones y espacios verdes, vigilancia, aseo, etc.), actividades que implican la aparición de vínculos de carácter obligacional.
3.2.1. Como derecho personal.
Aunque respecto de los derechos personales impera el principio de la autonomía de la voluntad, ya hemos visto que encuadrar como derecho personal al de sepultura trae consigo óbices que derivan principalmente de su carácter relativo y de la circunstancia de que no existe al respecto publicidad registral, con lo que los vaivenes del patrimonio del titular del cementerio repercutirán indefectiblemente en los titulares de sepulturas (así, hipotecas constituidas por el primero, embargos decretados a pedido de sus acreedores, supuesto de concurso, etc.). Examinaremos seguidamente la posibilidad de sujetar el derecho a la sepultura a distintos derechos personales (57).
3.2.1.1. Locación.
Caracterizar al vínculo como locación58 tropieza con el art. 1505 CC sobre duración máxima de la locación (diez años no renovables).
3.2.1.2. Comodato.
Es la esencia del comodato su gratuidad59 y este carácter del comodato cohíbe la finalidad de lucro del concedente del derecho, con lo cual va dicho que esta figura no resulta apropiada.
3.2.1.3. Sociedad Conspira contra la viabilidad de esta solución para los cementerios privados la ausencia de affectio societatis y de obtención de una utilidad apreciable en dinero (60).
3.2.1.4. Contrato atípico.
Autorizado según lo dispuesto en el CC art. 1197, cualquier combinación en el campo de los cementerios privados no solucionaría los obstáculos a los que hemos hecho referencia, derivados del carácter de derechos personales relativos que engendrará.
3.2.2. Negocio jurídico complejo.
Lorenzetti ha intentado una solución en el derecho vigente, sosteniendo que la creación de los cementerios privados no es un solo acto de venta o de concesión del uso de una cosa, sino que es una actividad realizada en forma de empresa, con organización de factores humanos y económicos, con fines de lucro, con actos de venta y con servicios. En atención a la ausencia de normas específicas en el Código Civil, donde no existen siquiera criterios susceptibles de aplicación analógica, ya que mayormente se refieren a actos singulares y no genéricos, dicho vacío requiere una integración que tenga en cuenta la transferencia de bienes y la prestación de servicios, en un vínculo de larga duración (61).
Por ello se debe examinar todo el negocio y no solamente un derecho, el de sepulcro, en el entendimiento de que solo así puede arribarse a delinear el problema, y llegar a la conclusión de si se produce o no una relación jurídico-real. Hay una serie de aspectos que muestran la relación entre el titular y la cosa, mediatizada por conductas y otros, en los cuales la relación es directa; en algunos hay un problema de colaboración y en otros de atribución, es decir, que hay vínculos obligatorios y reales.
Lorenzetti destaca como relevantes en este contrato atípico las siguientes cuestiones:
- Régimen de capacidad para ser propietario, ya que habrá que ver si se requiere alguna calidad especial en la persona física o un objeto o solvencia determinada en las personas jurídicas;
- Relación entre el propietario y la cosa; concretamente cuáles son los límites al derecho de propiedad;
- Relación entre el usuario y el propietario; qué tipo de vínculos se establecen, los derechos y deberes;
- Relación entre el usuario y la cosa, su tipicidad, derechos y deberes;
- Relaciones jurídicas que se establecen en función de las expensas y función del Estado.
Considera que el sujeto que organiza la actividad debería estar controlado por la autoridad pública en lo referente a su solvencia, y describe los elementos esenciales del negocio.
La finalidad económica perseguida por el propietario es la utilidad que deriva del precio por la venta del predio y de la renta permanente que puede obtener por la prestación de servicios de administración y cuidado.
Para el usuario es la posibilidad de usar, generalmente a perpetuidad, para sí o para terceros. Este uso es pasivo, no se vincula con actos de administración ni de disposición de la cosa.
El objeto del negocio es la transferencia del uso y goce de una cosa, contra el pago de un precio. La cosa transmitida se encuentra al lado de otras, por lo que se admiten y aun se piden lugares comunes y servicios por los que se está dispuesto a pagar un precio.
El sepulcro privado es una cosa que está en el comercio, de ahí su enajenabilidad y la licitud del objeto.
La causa fin subjetiva es la sepultura, es decir, conservar allí los restos de alguien que ha fallecido, en las especiales condiciones que prometió el propietario. Son aspectos como el lugar, parquización, secreto, servicios, las que determinan el precio y por lo tanto integran el convenio.
Hoy un cúmulo de servicios son ofrecidos como especiales para estos lugares. De allí emanan deberes secundarios de conducta, como son los relativos a la custodia, buena conservación, mantenimiento de espacios verdes u otros servicios que integraron la promesa.
Agregamos que el negocio es habitualmente oneroso, y de duración.
Las normas que se aplican son de derecho privado para el régimen de los sujetos -capacidad del sujeto propietario, o de constitución, funcionamiento o disolución de la sociedad-. También se aplica el derecho privado para normar la relación jurídica que se establece entre el propietario y la cosa, entre el usuario y la cosa, y entre el propietario y el usuario. En cambio lo atinente al servicio está regulado por normas de derecho administrativo municipal.
Como contrato atípico, para este autor, tiene elementos de la venta y la locación de cosas y de servicios. De la primera toma en cuenta la vocación de adquirir la cosa, a perpetuidad; de la segunda el uso y goce cuando es temporario; de la tercera la prestación de servicios complementarios. Es un contrato atípico con una finalidad de cambio, de custodia y de cooperación con fines de previsión. La primera surge porque pretende una circulación de bienes patrimoniales mediante la enajenación de la titularidad dominial (de cumplimiento imposible actualmente) o la concesión del uso temporario. La segunda, surge por la existencia del sepulcro y los restos allí depositados. La tercera, porque se prometen servicios especiales y una captación del ahorro para obtenerlos.
Este contrato sirve de título para el derecho real de uso y puede solucionar el problema de su renovación al constituirse en título futuro. También puede decirse que es celebrado por adhesión a condiciones generales, que es de duración, no formal, consensual, oneroso, bilateral.
El usuario debe pagar el precio y también las expensas que se pacten. Una de las modalidades que se ha expandido es el pago anticipado del precio. Puede resultar problemática en una relación de larga duración la existencia de inestabilidad económica, por lo que resulta aplicable la excesiva onerosidad sobreviniente en ambos aspectos.
El retardo o el incumplimiento absoluto de las expensas afecta a una obligación accesoria. Se ha señalado que en virtud de tal accesoriedad, la falta de pago no lleva como sanción la pérdida del derecho de sepulcro. Como contrapartida, si no hay sanción alguna, se puede generalizar el incumplimiento entre los usuarios llevando a la quiebra del sistema porque no hay quién lo mantenga; de modo que resulta conveniente la adopción de garantías de pago.
Por analogía, con el usufructo se ha dicho que tiene los deberes de no alterar la sustancia de la cosa (art. 2807 CC), de usarla y gozarla sin alterar su destino (art. 2878), de efectuar las reparaciones ordinarias de conservación (arts. 2881 y ss.).
Dentro de los derechos, se reconoce el de hacer mejoras que son a su cargo.
Puede ser un vínculo perpetuo o temporario, este último conlleva al problema de la renovación.
Si es un derecho personal es cesible. Se reconoce el derecho de los usuarios a ceder sus derechos sobre las sepulturas, previa conformidad de la propietaria, lo que produce la extinción del derecho de uso a favor del cedente, constituyéndose un nuevo derecho a favor del cesionario. Lo mismo sucede en los casos de muerte, comprometiéndose las partes a otorgar un nuevo derecho de uso a favor de los herederos en un plazo contado a partir de la muerte del causante. Así redactada, la cláusula es novatoria puesto que produce la extinción del vínculo anterior por cambio de sujetos.
Lo que ha interesado fundamentalmente y ha preocupado a la doctrina es garantizar que después de la muerte del titular exista un derecho real que se pueda adjudicar a los herederos, lo que en el régimen actual no es posible. Solo se puede complementar el derecho real del titular con la obligación de la empresa de contratar en el futuro, a fin de dar un derecho real de uso. Puede instrumentarse este efecto a través de la oferta a plazo, del contrato de prelación, o de la promesa.
3.2.3. Como derecho real.
Para caracterizarlo como tal, a falta de una regulación específica de los cementerios privados, se debería recurrir únicamente a alguno de los derechos reales admitidos por la ley (ya sea sobre cosa propia o ajena) y sujetarse a su estatuto jurídico, atento el principio del numerus clausus que impera en la materia; pero como se trata de una realidad nueva, resultan obvias las dificultades que se presentan para lograr el acomodamiento del nuevo fenómeno en los viejos moldes.
Entre estos podría recurrirse a alguno de los derechos sobre cosa propia -dominio, condominio, propiedad horizontal- o sobre cosa ajena -derechos reales de disfrute-.
3.2.3.1. Dominio.
Las restricciones que debería soportar el titular del dominio de una parcela conducirían prácticamente a desnaturalizar su carácter de absoluto, aparte de que el derecho real carecería de objeto -cosa cierta y determinada-, habida cuenta de que las parcelas destinadas a sepulturas carecen de individualidad catastral -porque la individualidad catastral la tiene el inmueble que constituye el cementerio en su totalidad- (62).
Además, este encuadre no soluciona el problema de los espacios de utilización común -vías de acceso y circulación interna, instalaciones administrativas y sanitarias, etc.-, ni el de los servicios comunes -inhumaciones, vigilancia, aseo, tareas de mantenimiento, etc.-.
3.2.3.2. Condominio.
El condominio recaería sobre la totalidad del inmueble ocupado por el cementerio y no podría invocarse derecho exclusivo alguno, ya que cada condómino solo es titular exclusivo de su parte indivisa, de manera que la posibilidad de usar con exclusividad una parcela únicamente podrían obtenerla los condóminos a través de una distribución entre ellos del derecho de uso que les asiste a todos (arg.arts. 2684 y 2699, CC).
Los inconvenientes con los que se debe lidiar si se acude a este derecho real ya los hemos señalado al estudiar los clubes de campo: pesadez de la administración, derecho de veto que asiste a cada copropietario (art. 2680 CC), derecho de abandono para liberarse de contribuir a los gastos comunes (art. 2685 CC), con el consiguiente problema que en caso de abandono se genera a fin de determinar a quién corresponde la titularidad de la parte indivisa abandonada, etc.; siendo el más grave de todos el que deriva de la posibilidad que tiene cualquier condómino de solicitar en cualquier tiempo la partición (art. 2692, CC) salvo concurrencia de las hipótesis de los arts. 2693 y 2715, CC.
La solución que se pretende buscar apelando a la nocividad de la partición, aparece como forzada, porque esta solo autoriza una demora y aquí la indivisión debería perdurar durante toda la existencia del cementerio y existiría desde el nacimiento del condominio (63).
3.2.3.3. Propiedad horizontal.
Puestos a escoger entre los derechos reales admitidos por la ley, este derecho real parecería ser el más apropiado para estructurar un cementerio privado,64 ponderando su carácter de absoluto, exclusivo -respecto de la unidad- y perpetuo.
Ciertamente, debería regularse cuidadosamente por vía reglamentaria el régimen de las asambleas y sostenerse la inconstitucionalidad de las normas procesales que impiden (salvo casos especiales) el embargo y ejecución de los sepulcros (v.gr. art. 219, inc. 2, CPCCN), sobre la base de lo dispuesto en el art. 17 de la ley 13.512 respecto del crédito por expensas comunes (65).
Por otro lado, correspondería a la autoridad administrativa arbitrar los medios para la apertura en el Registro de la Propiedad Inmueble de un folio especial, independiente del asignado al cementerio, que permita tomar conocimiento de la ubicación de la sepultura y de las condiciones del derecho de su titular,(66) así como también adecuar la técnica registral a fin de superar inconvenientes prácticos v.gr., a través de ficheros o nóminas por orden alfabético (67).
El inconveniente que suscita recurrir a la propiedad horizontal (68) es que la ley 13.512 requiere que se trate de inmuebles edificados (arts. 1° y 2°) (69) y además declara de propiedad común al terreno, extremo que descartaría la posibilidad de un derecho exclusivo sobre las parcelas destinadas a sepultura (70).
El argumento es válido, no obstante, cabría preguntarse si ante el nuevo fenómeno que constituyen los cementerios privados (71) y mientras se carezca de normas específicas, no correspondería flexibilizar la interpretación del art. 1° en relación a la edificación del inmueble y aun estimar la posibilidad de que los espacios destinados a la sepultura constituyan unidades exclusivas; (72) ya que podría sostener que el terreno que debe ser necesariamente común -como todas las demás cosas que se mencionan en el art. 2°, ley 13.512- es únicamente el afectado al uso común o el que resulte indispensable para la seguridad de todo el inmueble (73).
En las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Córdoba, 2009) no hubo acuerdo respecto del mejor régimen para los cementerios privados, dividiéndose el despacho en dos conclusiones: una que proponía que el cementerio privado debe estructurarse como derecho real privatístico sin perjuicio de las restricciones y límites de naturaleza administrativa en función de su particular afectación (mayoría). Por otro lado, el despacho de minoría sostuvo que los cementerios deben ser del dominio público confiriendo derechos de naturaleza administrativa.
3.2.3.4. Derecho real de uso.
Podría también examinarse el derecho sobre las sepulturas en los cementerios privados desde la óptica de los derechos reales de disfrute sobre cosa ajena, es decir que lo que resultaría más compatible con la índole y destino del objeto es el derecho real de uso (74).
Pero los reparos parecen insuperables.
Por un lado, ya hemos dicho que el titular del derecho aspira a contar con distintos servicios en el cementerio y no sólo con un lugar para el enterramiento; y como es sabido estos servicios accesorios -que debería prestar el que aquí desempeña el papel de nudo propietario- no pueden integrar el derecho real con oponibilidad erga omnes.
Por otro lado, la aplicabilidad a la extinción del derecho real de uso de las normas relativas a la extinción del usufructo (art. 2969 CC), conduce a que el derecho de uso se extinga con la muerte del usuario (arts. 2822 y 2920 CC) y no se transmita a los herederos (art. 2825, CC), importando señalar que, con arreglo al principio del numerus clausus, estas reglas no pueden ser descartadas por voluntad de los contratantes, ya que la autonomía de la voluntad se mueve con márgenes sumamente estrechos en este campo (art. 2952 CC).
Cabe entonces preguntarse qué utilidad puede brindar la adquisición de una sepultura en esas condiciones. En efecto, si adquiero un derecho real de uso de una sepultura en un cementerio privado para que mis restos descansen en ella, pero cuando se va a satisfacer la finalidad de la adquisición, ha ocurrido mi fallecimiento, resulta que ese derecho se ha extinguido (75) Y todavía más. Según el art. 1449 CC es prohibida la cesión de los derechos de uso y habitación,(76) con lo cual el adquirente se verá imposibilitado de transferir su derecho, se trate de actos a título oneroso o gratuito.
3.2.3.5. Derecho real autónomo.
Aquí también y toda vez que el fenómeno de los cementerios privados es nuevo, resultará casi imposible que encaje en los antiguos moldes sin alguna violencia.
Es por eso que se ha propiciado su regulación como derecho real autónomo, inscribible en el Registro de la Propiedad Inmueble (77) estructurándolo ya sea como derecho real sobre cosa ajena (78) o como derecho real sobre cosa propia, tomando como base el régimen de la propiedad horizontal y adaptándolo a la naturaleza y destino particulares del objeto (79).
3.3 Nuevo texto normativo.
Esta última parece ser la orientación que ha seguido el CCyC, que regula a los cementerios privados como un derecho real autónomo, en el Título VI del Libro IV (arts. 2103 a 2113) y lo menciona en el art. 1888 como derecho real sobre cosa total o parcialmente propia.
3.3.1. Concepto.
Se consideran cementerios privados a los inmuebles de propiedad privada afectados a la inhumación de restos humanos (art. 2103, CCyC).
Al derecho de sepultura sobre la parcela se le aplican las normas sobre derechos reales (art. 2112, CCyC).
3.3.2. Afectación.
El titular de dominio debe otorgar una escritura de afectación del inmueble a efectos de destinarlo a la finalidad de cementerio privado, que se inscribe en el Registro de la Propiedad Inmueble juntamente con el reglamento de administración y uso del cementerio. A partir de su habilitación por parte de la municipalidad local el cementerio no puede alterar su destino ni ser gravado con derechos reales de garantía (art. 2104, CCyC).
3.3.3. Reglamento.
El reglamento de administración y uso debe contener: a) la descripción del inmueble sobre el cual se constituye el cementerio privado, sus partes, lugares, instalaciones y servicios comunes; b) disposiciones de orden para facilitar a los titulares de los derechos de sepultura el ejercicio de sus facultades y que aseguren el cumplimiento de las normas legales, reglamentarias y de policía aplicables; c) fijación y forma de pago del canon por administración y mantenimiento, que puede pactarse por periodos anuales o mediante un único pago a perpetuidad; d) normativa sobre inhumaciones, exhumaciones, cremaciones y traslados; e) pautas sobre la construcción de sepulcros; f) disposiciones sobre el destino de los restos mortales en sepulturas abandonadas; g) normas sobre acceso y circulación de titulares y visitantes; h) constitución y funcionamiento de los órganos de administración (art. 2105).
3.3.4. Administrador.
La dirección y administración del cementerio está a cargo del administrador, quien debe asegurar el correcto funcionamiento de las instalaciones y servicios comunes que permita el ejercicio de los derechos de sepultura, de acuerdo a las condiciones pactadas y reglamentadas (art. 2109, CCyC).
El administrador de un cementerio privado está obligado a llevar:
- Un registro de inhumaciones con los datos identificatorios de la persona inhumada;
- Un registro de titulares de los derechos de sepultura, en el que deben consignarse los cambios de titularidad producidos (art. 2106, CCyC).
3.3.5. Derechos del titular.
El titular del derecho de sepultura puede:
- Inhumar en la parcela los restos humanos de quienes disponga, hasta la dimensión establecida en el reglamento, y efectuar las exhumaciones, reducciones y traslados, dando estricto cumplimiento a la normativa dictada al respecto;
- Construir sepulcros en sus respectivas parcelas, de conformidad a las normas de construcción dictadas al efecto;
- Acceder al cementerio y a su parcela en los horarios indicados;
- Utilizar los oratorios, servicios, parque e instalaciones y lugares comunes según las condiciones establecidas (art. 2107, CCyC).
La relación entre el propietario y el administrador del cementerio privado con los titulares de las parcelas se rige por las normas que regulan la relación de consumo previstas en el Código y en las leyes especiales (art. 2111, CCyC).
Las parcelas exclusivas destinadas a sepultura son inembargables, excepto por: a) los créditos provenientes del saldo de precio de compra y de construcción de sepulcros; b) las expensas, tasas, impuestos y contribuciones correspondientes a aquellas (art. 2110, CCyC).
3.3.6. Deberes del titular.
El titular del derecho de sepultura debe:
- Mantener el decoro, la sobriedad y el respeto que exigen el lugar y el derecho de otros;
- Contribuir periódicamente con la cuota de servicio para el mantenimiento y funcionamiento del cementerio;
- Abonar los impuestos, tasas y contribuciones que a tales efectos se fijen sobre su parcela;
- Respetar las disposiciones y reglamentos nacionales, provinciales y municipales de higiene, salud pública y policía mortuoria (art. 2108, CCyC).
3.3.7. Policía mortuoria.
El administrador, los titulares de sepulturas y los visitantes deben cumplir con las leyes, reglamentos y demás normativas de índole nacional, provincial y municipal relativas a la policía mortuoria (art. 2113, CCyC).
En síntesis, se ha resuelto el problema de los cementerios privados optando por la figura del derecho real, con expresa aplicación de las normas de protección al consumidor en la relación entre administrador y titulares del derecho de sepultura. Es observable que no se emplee la misma terminología en todos los artículos, ya que en la enumeración de los derechos reales se menciona al derecho real de "cementerio privado" y en los arts. 2105, 2106, 2107, 2108, 2113 se habla del "titular del derecho de sepultura", o del "titular de sepultura", y en el 2111 de "titular de parcelas". De todos modos, la aplicación de las normas protectoras del consumidor -entendemos- funcionará como pauta hermenéutica ante eventuales conflictos entre administrador y el titular de este nuevo derecho real.
----------------------------------------------
--------------------------------------------------
49) En nuestro país a partir del año 1821 quedaron bajo el control de la Superintendencia de Policía.
50) Se trataría de una "obra pública construida para utilidad común"; Ver CSJN, Fallos: 48:200; 145:308 y 329, causa "Bourdieu c/ Municipalidad de la Capital"; causa "Correa c/ Municipalidad de la Capital", en JA, 18-819; MARIENHOFF, MIGUEL S., "Imprescriptibilidad de los sepulcros existentes en cementerios estatales", en Revista Jurídica La Ley, 10/09/1990.
51) Cám. Nac. Civ., Sala A, 16/07/1996: DJ, 1997-I-551. Salvo una tangencial referencia en el art. 2551 -relativo a los tesoros- y una cita de Demolombe en la nota al art. 3473. Este autor consideraba títulos comunes a toda la herencia los referidos a los sepulcros.
52) La CSJN ha calificado al derecho del particular sobre el sepulcro de "propiedad" en el sentido de los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional, como sinónimo de derecho patrimonial: causa "Bourdieu, P. c/ Municipalidad de la Capital", 16/12/1955, Fallos: 145: 307. En esa línea, el art. 3 inc. b) del dec. 2080/80 reglamentario de la aplicación en la Capital Federal de la ley 17.801, considera no registrables los documentos referidos a derechos sobre sepulcros; Ver SCOTTI, EDGARDO (h) ,"Régimen jurídico de los cementerios privados", en Revista Jurídica La Ley, 22/12/1986.
53) Por ejemplo; Tratado con Gran Bretaña, año 1825; Tratado con Estados Unidos de Norteamérica, año 1854; Tratado con Alemania, año 1857.
54) KIPER, C. M., "Acerca de la posibilidad de constituir derechos reales sobre espacios destinados a sepulturas en los cementerios privados", La Ley, 1988-E-929.
55) XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, agosto de 1987.
56) Cám. Nac. Civ., Sala A, La Ley, 124-826; Sala D, ED-44-301.
57) Ver MARIANI DE VIDAL, MARINA, op. cit.; LORENZETTI, RICARDO L., Notas para el régimen jurídico de los cementerios privados, La Ley1991-E, 1132.
58) Ver al respecto la Ordenanza 506/1979 de la Municipalidad de San Isidro, art. 23.
59) SALVAT, RAYMUNDO y ACUÑA ANZORENA, ARTURO, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, 2da. ed., Bs. As., Tea, 1958, t. III, n° 2521.
60) KIPER, C. M., op. cit., en La Ley, 1988-E-929.
61) LORENZETTI, RICARDO L., op. cit.
62) SCOTTI, EDGARDO (h.), "Régimen jurídico de los cementerios privados", en Revista Jurídica La Ley, 22/12/1986; HIGHTON, ELENA, et. al., op. cit., p. 177.
63) MARIANI DE VIDAL, MARINA, op. cit.
64) KIPER, C. M., op. cit., La Ley, 1988-E-929. Es el sistema por el que parece inclinarse el Proyecto de Ley de Unificación de la Legislación Civil y Comercial, aunque sin imponerlo en forma obligatoria. Dice el art. 2617 del Proyecto que en los (...) cementerios privados (...) que se sometan al régimen de la propiedad horizontal solo serán necesariamente comunes las partes del terreno destinadas a vías de acceso y comunicación e instalaciones de uso compartido, con sus accesiones. El reglamento de copropiedad y administración podrá establecer limitaciones edilicias o de otra índole. (el texto no se refiere en exclusividad a los cementerios privados).
65) Es claro que constituye tema sumamente delicado el relativo al destino ulterior de los restos depositados en la sepultura en caso de ejecución.
66) Ver KIPER, C. M., op. cit., 67) Tal lo que propone SCOTTI, EDGARDO (h.), op. cit.
68) Aparte del que voy a señalar me parece que no son sustanciales los demás que se le imputa, sino más bien que se relacionan con el funcionamiento del sistema, pudiendo solucionarse con esmeradas previsiones del Reglamento de Copropiedad.
69) Por hipótesis, los cementerios parque no serán inmuebles edificados, de modo que el derecho de propiedad horizontal sobre las parcelas no construidas -y que nunca se construirán- carecería de objeto. Y esta impugnación no se disiparía recurriendo a la posibilidad de que los sótanos revistan calidad de propios autorizada por el art. 2°, último párrafo, ley 13.512, o a la referencia a la prohibición de realizar unilateralmente excavaciones o sótanos que contiene su art. 7°, porque es posible sostener que estos casos se vinculan con la planta de edificación ubicada por debajo de la línea de superficie, o sea que siempre la ley se refiere a "edificios". Ver MOREIRA, LAUREANO, "El suelo en la propiedad horizontal", en ED, 13/12/1985.
70) A menos que se considere que la ley sólo impone obligatoriamente que sea común la superficie plana o línea imaginaria que sirve como límite del subsuelo y del espacio aéreo: Ver, PALMIERO, ANDRÉS, Tratado de la propiedad horizontal, Bs. As., Ed. Depalma, 1974, p. 229; o bien el polígono o plano que se ubica sobre la capa terrea: ver FONTBONA, FRANCISCO, "La propiedad horizontal, los clubes de campo y las unidades a construir", en Revista del Notariado, Colegio de Escribanos de la Capital Federal, n° 761.
71) Es claro que no la contempló el legislador, quien en verdad pretendió, con la sanción de la ley 13.512, solucionar la escasez de vivienda que castigaba a la sociedad por esa época -tal lo que surge palmariamente del debate parlamentario- y de allí las referencias contenidas en su art. 1°, que parece tolerar solo el destino de vivienda para los inmuebles sometidos al régimen de la propiedad horizontal, cuando es sabido que en la actualidad se acepta que el destino puede ser múltiple.
72) Rescatando que el régimen de propiedad horizontal tolera la existencia de unidades de propiedad exclusiva por debajo de la línea de superficie terrestre; ver al respecto, MOREIRA, LAUREANO, op. cit.
73) Mariani de Vidal remite al art. 2617, Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de la Nación, que ya hemos transcripto y parece orientarse en esta dirección.
74) Así se hallan organizados algunos cementerios en la provincia de Buenos Aires, aunque realmente se confiere un derecho real de co-uso, porque se otorga un derecho de uso sobre una parte indivisa del inmueble donde se asienta el cementerio, individualizándose la parcela de uso exclusivo del co-usuario en el "plano interno de ubicación de sepulturas" que lleva el cementerio.
75) Se ha tratado de subsanar este inconveniente formidable a través de previsiones -de dudosa validez, al menos desde el punto de vista de los derechos reales- contenidas en el Reglamento Interno del Cementerio, mediante las cuales la propietaria del cementerio renuncia a lo dispuesto en el art. 2920 CC, obligándose, en caso de muerte del titular del derecho de sepultura, a cancelar el derecho de uso existente a favor del causante y a otorgar simultáneamente a favor de los herederos un nuevo derecho real de uso. Pero estas cláusulas no integran el contenido del derecho real de uso, sino que tienen naturaleza obligacional, por lo que, además de no inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble, (como sí se inscribe el co-uso sobre parte indivisa al que antes hicimos referencia) tienen únicamente el alcance relativo que corresponde a los derechos creditorios.
76) En consecuencia, será nula toda previsión en contrario que pudieran pactar los contratantes.
77) HIGHTON, ELENA, et. al., op. cit., pp. 189/191; Segundo Seminario Argentino sobre Régimen Jurídico de los Cementerios Privados, organizado por la Universidad Notarial Argentina, junio de 1987; Proyecto de la diputada M. F. Gómez Miranda ya citado. Ver BOTASSI, ALFREDO, "Cementerios públicos y privados", en Revista Jurídica La Ley, 30/07/1981, sostiene que resultan suficientes las anotaciones del caso en los libros que deben llevar los cementerios.
78) Conclusión por mayoría del Segundo Seminario Argentino sobre Régimen Jurídico de los Cementerios Privados, Universidad Notarial Argentina, junio 1987.
79) Así, HIGHTON, ELENA, et. al., op. cit., pp. 189/191. El Proyecto de la diputada Gómez Miranda, califica a los sepulcros de "bienes inmuebles registrables de transmisibilidad restringida". En las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, agosto de 1987, se propició por unanimidad: "De lege ferenda, el legislador nacional debe contemplar el régimen de los cementerios privados, sin perjuicio del derecho administrativo local".
No hay comentarios:
Publicar un comentario